Cos'è la detenzione in regime di 41-bis?

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• Periculum fit necessitatem
• Casi applicativi
• Disciplina
• Disposizioni pratiche
• Ricorsi
• Analisi criminologiche

1. Periculum fit necessitatem

L'articolo 41-bis, che viene spesso erroneamente attribuito al Codice Penale italiano, rappresenta invece una norma dell'Ordinamento Penitenziario, che ha una doppia genesi di carattere emergenziale.

Inizialmente fu introdotto, infatti, dalla legge Gozzini, nel 1986, come disciplina di eventuali situazioni di rivolta o altri gravi casi di emergenza nelle gestioni penitenziarie, in cui il Ministro di Grazia e Giustizia avesse (ed ha tuttora) facoltà di sospendere l'interessato, dalla normale applicazione degli istituti e normative penitenziarie. Tale sospensione, è ovviamente finalizzata al ripristino dell'ordine precedente, con carattere temporaneo ma non tassativamente espresso.

La seconda genesi emergenziale risale al 1992, anno in cui avvenne la “strage di Capaci”, che comportò la conversione del decreto-legge 8 giugno 1992 n. 306, nella legge 7 agosto 1992, n. 356, che vide l'aggiunta di un secondo comma all'art. 41-bis, questa volta non di carattere penitenziario, ma di ordine pubblico con applicazioni dirette nell'ambito detentivo.

2. Casi applicativi

Il secondo comma dell'art. 41-bis, riprende direttamente il comma 1 dell'art 4-bis dello stesso codice penitenziario, che disciplina ed elenca le categorie a cui si riferisce, nel suo differente trattamento penitenziario, ovvero: rei di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza (reato disciplinato dall'art 416-bis c.p.), delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dallo stesso articolo, o agevolatori delle organizzazioni dallo stesso disciplinate, o rei secondo l'art. 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope.

In seguito, il comma 2 dell'art. 41-bis prevede anche la fattispecie penitenziaria autonoma, senza il riferimento ad altri articoli, dei crimini di natura mafiosa o comunque associativo-delinquenziale.

3. Disciplina

La finalità ultima della disposizione normativa del 41-bis, è quella di ottemperare ad un allontanamento del reo, da quella che può essere ravvisabile come la sua società o ambiente criminali di appartenenza. Di fatti, il disposto del presente articolo, non costituisce una pena autonoma, bensì una particolare attuazione in via cautelare e preventiva, (indipendente sotto certi aspetti, in via attuativa, dall'ordinamento penale in quanto tale) da sottoporre a coloro i quali possano essere considerati membri portanti di un consesso criminale.

Per lo stesso motivo, «in caso di unificazione di pene concorrenti (come recita l'ultimo periodo del comma 2) o di più titoli di custodia cautelare, la sospensione può essere disposta anche quando sia stata espiata in parte la pena o di misura cautelare, relativa ai delitti indicati nell'art. 4-bis».

Questo particolare concetto normativo, dimostra la non configurazione di una pena da parte del 41-bis, ma piuttosto una misura cautelare-preventiva a carattere autonomo e disciplinare. Questo perché dal punto di vista criminologico, la pericolosità di un soggetto, è indipendente dalla sua configurazione normativa nell'ordinamento penale.

L'indipendenza del presente articolo, è ripetuta nel comma 2-bis che nel suo incipit, prevede come «il provvedimento adottato dal Ministro di Grazia e Giustizia, possa avvenire anche su richiesta del Ministero dell'Interno».

Ovviamente questo dimostra la non autoreferenzialità dell'aspetto giuridico e giudiziario, bensì l'integrazione da parte di elementi di indagine e analisi criminologiche svolte direttamente sul campo. Il disposto del comma 2-bis continua infatti, prendendo in causa l'attività istruttoria e probatoria, sia del Pubblico Ministero e del Giudice procedente, e sia della Direzione Nazionale Antimafia (anche per mezzo di organi intermedi di polizia e di indagine) che a quest'ultimo fornisca informazioni relative al soggetto ed alle sue relazioni e posizioni criminali.

Per ciò che concerne invece l'aspetto temporale del dettato normativo, lo stesso ha durata iniziale di quattro anni, prorogabile biennalmente quando ne sussistano i presupposti e motivazioni di carattere criminologico e di pericolosità e rilevanza del soggetto nell'ambiente criminale. A sostegno di ciò, viene ulteriormente previsto come il decorso del tempo non costituisca elemento sufficiente per escludere i collegamenti con l'associazione criminale.

4. Disposizioni pratiche

Per quanto riguarda le attuazioni pratiche, viene disposto che le strutture innanzitutto disposte a questo particolare regime detentivo, siano quelle situate su zone insulari, o che comunque siano predisposte al regime del 41-bis.

Inoltre, i detenuti devono risiedere in locali isolati e in modalità particolari di sicurezza, per tutta la loro vita detentiva, comprese le ore d'aria nelle quali non possono stare insieme a più di tre persone, e soprattutto nei colloqui familiari, che vengono disposti una volta al mese, e con l'ausilio di barriere che impediscano qualunque forma di contatto o scambio fisico. Inoltre, gli stessi colloqui sono sottoposti a controllo auditivo e registrazione, previa motivata autorizzazione delle autorità giudiziaria competente.

Anche i colloqui telefonici sono molto rari, e disposti sotto precise condizioni. Le presenti disposizioni non si applicano invece ai colloqui con i legali difensori che possono svolgersi fino ad un massimo di tre settimanali. Prevista è inoltre la censura e controllo della corrispondenza e di tutti gli oggetti che il detenuto voglia tenere nei locali di detenzione.

5. Ricorsi

Contro le precedenti disposizioni, può essere proposto ricorso dai legali difensori, sul quale deciderà il Tribunale in Camera di Consiglio nelle forme previste del c.p.p. sulla sussistenza dei presupposti.

Nella discussione dell'udienza, le funzioni di Pubblico Ministero sono esercitate da un rappresentante d'ufficio del Procuratore della Repubblica di cui al comma 2-bis o dal procuratore nazionale antimafia. Sia questi, che il legale difensore possono proporre ricorso contro le eventuali decisioni del Giudice, e l'eventuale ricorso non interrompe comunque l'esecuzione del disposto impugnato.

6. Analisi criminologiche

Alla luce di quanto esaminato, si può certamente dire che l'articolo 41-bis, rappresentando un quid di analisi di pericolosità criminale e non solo di giudizio penale, dovrebbe essere molto più selettivo e oggettivo sul piano criminologico con meno contaminazioni giudiziarie e giuridiche.

Innanzitutto, andrebbe riformulato e potenziato lo scopo ultimo, che non è quello solo punitivo, ma anche e soprattutto di contenimento della pericolosità e degli effetti delle relazioni criminali del soggetto.

Per tale motivo, per unire lotta alla criminalità e insieme contenimento della pericolosità, sarebbe più opportuno pensare di aumentare la portata temporale iniziale del provvedimento, spostandola da quattro anni, a quantificazione iniziale decennale, che può essere decurtata o aumentata a seconda della collaborazione del soggetto incriminato.

Viene da sé, che i capi di associazioni criminali, specialmente quelle di stampo mafioso, non sono mai dittatoriali in toto, ma prevedono una ramificazione molto fitta e gerarchica dei poteri, tale per cui, per ogni esponente di rilievo sottoposto a regime di 41-bis, sono pronti altri delegati a prenderne il ruolo di comando criminale. Sarebbe quindi opportuno rendere anche il disposto del 41-bis un'arma a doppia testa, che vada ad incidere sia al vertice delle associazioni criminali che anche alla base.

E quale migliore strumento ausiliatore potrebbe essere, se non quello di sottoporre immediatamente il detenuto ad una pressione psicologica, che lo metta in una condizione di maggiore svantaggio nei confronti del sistema giudiziario e di indagine, tramite la coercizione (e non la facoltà) a collaborare? Come sempre, la giustizia penale deve sempre passare per lo strumento della criminologia e psicologia criminale.

Emmanuel Giuseppe Colucci

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