In quali casi si può configurare l’affido congiunto?

1. L’istituto dell’affido congiunto

Non sempre un matrimonio va a buon fine. Molto spesso per incomprensioni o incompatibilità caratteriali si decide di non condividere più insieme la vita di coppia e la eventuale e conseguente educazione dei propri figli.

Secondo le ultime rilevazioni (ISTAT ecc.) in Italia le separazioni e i divorzi sono aumentati in maniera esponenziale.

Il fenomeno è in crescita costante e circa il 70% dei casi coinvolge coppie con figli. Giovani che naturalmente si dividono in maggiorenni, adolescenti e minorenni

La legislazione italiana, in caso di separazione o divorzio, ha da sempre regolamentato il funzionamento dell’affidamento di un minore con leggi apposite.

Una delle leggi che regolamenta la ripartizione e l’esercizio della patria potestà sui figli minorenni da parte dei genitori è l’affidamento congiunto.

Questa tipologia di affidamento prevede che, nei casi di separazione o di divorzio, la patria potestà venga concessa ad entrambi gli ex coniugi. I quali saranno obbligati a provvedere al figlio minorenne condividendo le principali responsabilità. Ovvero il figlio ha il diritto di essere mantenuto, educato (scelta delle linee guida educative), istruito (scelta della scuola) e assistito dal punto di vista della salute fisica e moralmente dai genitori. Sempre nel pieno rispetto delle sue capacità, inclinazioni ed aspirazioni.

Inoltre i genitori dovranno garantire la crescita in famiglia e il mantenimento di rapporti significativi con i parenti.

Con “l’ingresso” di nuove normative in merito alle dinamiche dell’affidamento, è stato introdotto il principio di bi-genitorialità. La regolamentazione prevede che entrambi i genitori, dopo la separazione o il divorzio, hanno diritto ad avere lo stesso rapporto con il figlio evitando in modo da evitare possibili contrapposizioni o scontri.

D’altra parte è la stessa Costituzione a dettare le regole: tutti e due i genitori devono ed hanno diritto a provvedere all’istruzione, al mantenimento e all’educazione del proprio figlio.

Secondo il nuovo quadro normativo entrambi gli ex coniugi conservano la potestà genitoriale e devono provvedere al sostentamento economico dei figli in misura proporzionale al reddito.

È previsto pertanto un assegno di mantenimento al coniuge economicamente più debole o svantaggiato (attualmente concesso a circa il 20% dei casi), cumulabile a quello per i figli. Quest’ultimo viceversa previsto nella maggioranza dei casi.

2.L’affido congiunto: problematiche

I principali problemi che pone l’affidamento congiunto, e che si concretizzano in un ostacolo alla effettiva condivisione sono due:

- la questione della residenza del minore (vi è ricompresa l’assegnazione della casa coniugale;

- la questione dell’assegno di mantenimento.

In particolare, nella maggior parte dei casi di separazione o divorzio, i figli hanno come casa principale quella di uno dei due genitori che viene definito “genitore collocatario”.

Il giudice che decide sulla residenza dei figli, decide anche, in via contestuale, i tempi e i modi per assicurare la presenza dei figli dall’altro genitore (“non collocatario”).

La scelta della residenza dei figli ha conseguenze sugli assegni di mantenimento: entrambi i genitori infatti hanno diritto di farne richiesta (in base alla regola dell’”economicamente più debole”) e quindi di trovare un accordo.

Tuttavia se ciò non accade prevale il diritto del genitore collocatario.

La nuova normativa ha segnato un punto di svolta nelle sentenze di separazione: ovvero l’introduzione dell’affido congiunto ha determinato la modifica di alcune caratteristiche delle decisioni dei giudici. E che hanno a che fare con l’assegnazione della casa coniugale e con l’assegno di mantenimento.

A ben vedere, al di là dell’assegnazione formale dell’affido condiviso, si lascia un grande “spazio di manovra” (ovvero discrezionalità) ai Tribunali, tanto è vero che la legge non ha trovato sempre effettiva applicazione.

Secondo diverse associazioni che tutelano i minori o i genitori separati, l’affido congiunto resta inapplicato e non sono stati rari anche gli interventi della politica su queste tematiche.

In particolare si ricordano diverse discussioni al Senato per riformulare e aggiornare la normativa vigente, con l’obiettivo di garantire il diritto dovere della bi-genitorialità.

Nel frattempo alcuni Tribunali hanno emanato delle linee guida che hanno modificato le consuetudini. I giudici hanno ribadito l’importanza del coinvolgimento quotidiano di entrambi i genitori nella crescita e nell’educazione dei figli.

A tal proposito è stato specificata la sola importanza anagrafica per quel che riguarda la residenza dei minori e che i figli debbano essere domiciliati da entrambi gli ex coniugi.

Con la conseguente possibilità che entrambi trascorrano un tempo diviso equamente con loro e senza alcuna quantificazione a priori dei tempi di ciascuno.

Pertanto sono le esigenze casuali che determinano il tempo effettivamente trascorso con il figlio: se il tempo effettivamente trascorso con un genitore è superiore al tempo trascorso con l’altro, ciò avverrà per caso, senza nessuna imposizione di legge a priori.

Questa impostazione ha conseguenze anche sull’assegnazione della casa familiare che, secondo i giudici, dovrebbe restare al proprietario senza possibilità di contestazione.

Casi particolari sono quelli ove la casa familiare sia di proprietà di entrambi gli ex coniugi. In tale situazione il genitore che lascia la casa avrà un assegno di mantenimento ridotto della metà della locazione dell’appartamento in cui andrà a vivere (che dovrà avere caratteristiche simili a quello lasciato).

Logica conseguenza sarà che la condivisione del tempo e della casa comporti anche la condivisione economica del mantenimento diretto.

Ciò ha permesso di considerare un’ulteriore suddivisione delle spese in prevedibili e in imprevedibili. Ad esempio le spese scolastiche seppur non quotidiane sono pur sempre prevedibili. A differenza delle spese per un’attività sportiva o per un regalo non legato a particolari festività.

Ciò comporta che le spese prevedibili saranno assegnate all’uno o all’altro genitore per intero sulla base del reddito. Viceversa le spese imprevedibili saranno divise in proporzione alle risorse di ciascuno.

3. L’affido congiunto e l’affido esclusivo

Si parla di affido esclusivo quando i figli sono affidati ad un solo coniuge, escludendo in tal modo l’altra persona dall’esercizio della patria potestà. Fino all’entrata in vigore della nuova normativa l’affido esclusivo era la prassi.

La situazione ampiamente prevalente era l’affidamento dei figli minori alla madre (con poche eccezioni: si pensi all’inidoneità genitoriale, che trova in ogni caso applicazione in situazioni generali).

C’era una previsione di “calendari di visita” riservati ai padri, che si trovavano però estromessi dalla vita quotidiana dei figli nonché dalle decisioni che li riguardavano. Tutto questo perché la potestà genitoriale spettava in modo esclusivo al genitore affidatario.

Questa pratica era ritenuta causa di molte sofferenze per i figli più piccoli e fonte di contenzioso fra i genitori.

Nell’affidamento esclusivo teoricamente tutti e due i genitori decidono attivamente sulle scelte che gravano sulla crescita e psichica del bambino. Nel momento in cui i genitori si trovano in disaccordo ecco che si “cade” nel conflitto. Si pensi ad esempio al caso in cui gli ex coniugi non concordano sulle scelte che riguardano l’educazione del figlio minore.

Viceversa nell’affido congiunto la presenza del figlio da ciascun genitore è gestita in modo equilibrato.

Questo consente al bambino di continuare “la vita di sempre” con ciascun genitore senza considerare il rapporto che gli ex coniugi hanno tra loro.

La finalità esclusiva è quella di coinvolgere entrambi i genitori nel rapporto quotidiano con il figlio.

È importante ricordare che mentre la normativa precedente distingueva tra figli di coniugi e di coppie di fatto, la nuova regolamentazione non fa alcun tipo di distinzione sotto questo punto di vista.

Fonti normative

- Costituzione Italiana: art. 30

- Legge n. 54/2006

- Codice Civile: articoli 315 bis c. 1, 324 c. 1, 337 ter c. 1, c. 3, quinquies, sexies c. 2, septies c. 2

- Codice di Procedura Civile: articolo 709 ter c. 2

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 18087/16

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 752/15

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 24156/14

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 7984/14

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 5097/14

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 1297/12

- Cassazione Civile, sez. I, sentenza n. 7773/12

- Corte d’Appello Ancona, sentenza n. 384/12

- Corte d'Appello Perugia, sentenza n. 336/10

- Tribunale di Ancona, sentenza n. 185/13

- Tribunale di Messina, decreto 17/07/2012

- Tribunale per i minorenni di Catania, decreto 09/03/2012

- Tribunale di Bari, decreto 10/03/2009

- Tribunale di Pordenone, decreto 03/07/2008

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