Direttive ANAC e oneri per i partecipanti alle gare d’appalto

Il ruolo di ANAC e Consip, i requisiti, le nuove direttive, il recente Decreto Sblocca Cantieri.

1. L’appalto pubblico

L’appalto pubblico, nell'ordinamento giuridico di uno Stato, è un contratto a titolo oneroso stipulato tra uno o più operatori economici ed una o molteplici amministrazioni aggiudicatrici avente per oggetto la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi oppure l'esecuzione di lavori.

Tale definizione, contenuta nell'art. 1, comma 1, lettera a) della direttiva 2004/18/CE, è stata recepita anche nell'ordinamento giuridico italiano dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ovvero il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, che all'art. 3, comma 6, definiscegli appalti pubblici come “contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come definiti dal presente codice”.

Quest’ultimo è stato interamente abrogato e sostituito dal nuovo codice dei contratti pubblici emanato con D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, modificato con il D. Lgs.56/2017 ed è stato ulteriormente aggiornato con la Legge n. 55 del 14 giugno 2019 (conversione in legge del Decreto “Sblocca cantieri” del quale parleremo successivamente).

Pertanto, al fine di favorire la realizzazione di opere pubbliche o per poter acquisire beni o servizi, la Pubblica Amministrazione ha necessità di indire delle gare d’appalto pubblico che consentano una gestione del territorio che sia caratterizzata dalla opportunità di rispettare in maniera adeguata i principi di concorrenza, meritocrazia e trasparenza tra i vari operatori partecipanti all’iniziativa.

Il codice, inoltre, disciplina la materia e gli adempimenti richiesti in tema di appalti pubblici per lavori di opere, forniture di beni e servizi, ed, in generale, la variegata e complessa materia delle opere pubbliche; lo stesso ha disposto che con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti vengano fissati:

le modalità di aggiornamento dei programmi e dei relativi elenchi annuali;
i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute;
gli schemi tipo e le informazioni minime che essi devono contenere, individuate anche in relazione agli standard degli obblighi informativi e di pubblicità relativi ai contratti;
le modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza.

I criteri devono essere pertinenti alla natura, all'oggetto e alle caratteristiche del contratto e il codice si limita ad indicarne alcuni a titolo puramente esemplificativo:

il prezzo;
la qualità;
la redditività ed il servizio successivo alla vendita;
le caratteristiche estetiche, ambientali e funzionali;
il costo di utilizzazione e manutenzione;
la data di consegna ovvero il termine di consegna o di esecuzione;
la sicurezza di approvvigionamento.

Il perno fondamentale dell’intera procedura amministrativa di aggiudicazione di un appalto pubblico, di conseguenza, è rappresentato dal bando di gara. Esso contiene infatti:

il regolamento che disciplina il tipo di opera, bene o servizio richiesto,
le caratteristiche di realizzazione,
le modalità di partecipazione.

Ne consegue che le imprese interessate a partecipare al bando di gara potranno verificare se rispettano i requisiti di ammissione richiesti dal bando, e potranno, successivamente, consultare in che modo potranno partecipare alla selezione per eseguire le forniture o le opere di interesse pubblico, con le caratteristiche indicate nello stesso bando.

La prima fase di valutazione delle offerte ricevute ai sensi del bando di gara pubblicato consisterà nel controllo del possesso dei requisiti da parte dei partecipanti. La seconda fase concerne la valutazione e la selezione della migliore offerta, sulla base dei criteri previsti dal bando di gara stesso.

I requisiti di ordine generale sono elencati nell'articolo 38 del codice e sono richiesti per partecipare a tutte le gare per pubblici appalti. I requisiti di ordine speciale sono distinti in due principali tipologie:

requisiti di capacità economico finanziaria;
requisiti di capacità tecnico professionale.

La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:

idonee dichiarazioni bancarie; questo requisito è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati;
bilanci dell'impresa partecipante;
dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.

2. Il ruolo di ANAC e Consip

Il Codice dei contratti pubblici dispone l'effettuazione di controlli a campione in merito ai requisiti dichiarati dai concorrenti, proprio questi controlli dal punto di vista amministrativo sono svolti dall'Autorità nazionale anticorruzione. L’ANAC è stata appositamente istituita dalla legge Severino (L. 6 novembre 2012, n. 190) che ha attribuito alla Commissione indipendente per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT) la funzione di Autorità nazionale Anticorruzione, nel 2014, incorpora l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) che viene soppressa e ne eredita le funzioni ed il personale con il decreto legge n. 90/2014 convertito dalla legge n. 114/2014.

La sua funzione è la prevenzione della corruzione nell'ambito delle pubblica amministrazione italiana, nelle società partecipate e controllate dalla pubblica amministrazione, anche mediante l'attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l'attività di vigilanza nell'ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione.

La struttura generale dell'ANAC in funzione della sua missione istituzionale è stata suddivisa nei seguenti ambiti strategici:

indirizzo e programmazione;
vigilanza e regolazione;
pianificazione e controllo.

La Consip, invece, è la centrale acquisti della pubblica amministrazione italiana; è una società per azioni il cui unico azionista è il Ministero dell'economia e delle finanze del governo italiano ed opera nell’esclusivo interesse dello Stato. È prima centrale di committenza in Italia e tra le prime in Europa. Attualmente opera come centrale di committenza nazionale, realizzando il programma di razionalizzazione della spesa pubblica e bandendo per singole amministrazioni gare per progetti complessi. Gestisce, inoltre, Il procurement di specifici progetti-gara, per singole amministrazioni e per tutte le amministrazioni sulle iniziative di supporto alla realizzazione dell’Agenda digitale italiana.

Lo sviluppo di progetti specifici, assegnati con provvedimenti di legge o atti amministrativi, a seguito dell’esperienza maturata nella gestione di iniziative complesse, in tema di revisione della spesa, razionalizzazione dei processi e innovazione nella PA. Svolge ulteriori compiti gestionali e di approvvigionamento affidati con provvedimenti di legge o atti amministrativi.

Sono tre le aree di attività di Consip:

programma acquisti;
ulteriori attività affidate su iniziative di legge o atti amministrativi;
approvvigionamento (c.d. procurement) verticale per la Pubblica Amministrazione.

3. Requisiti e nuove direttive

Al secondo comma dell’art. 83, D.lgs. n. 50/2016 si trovano i limiti entro i quali la discrezionalità delle stazioni appaltanti deve essere esercitata, individuando una correlazione che deve sussistere tra i requisiti richiesti e l’oggetto del contratto e richiamando gli interessi pubblici e i principi che devono essere presi in considerazione nella predisposizione dei documenti di gara.

Per stazione appaltante si indica una pubblica amministrazione aggiudicatrice o altro soggetto di diritto, che affida appalti pubblici di lavori, forniture o servizi oppure concessioni di lavori pubblici o di servizi.

In ogni caso, sia l’idoneità professionale, menzionata all’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016, come la capacità economica e finanziaria menzionata alla lett. b) e come le capacità tecniche e professionali menzionate alla lett. c), sono soggette alla clausola generale, secondo cui requisiti e capacità devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

L’autorità passa a trattare le singole tipologie di requisiti speciali e le relative problematiche tipiche:

Requisiti di capacità tecnico professionale, con particolare riferimento alla certificazione di qualità, ma anche alle tematiche della discrezionalità sull’individuazione dei servizi analoghi, della commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, della predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale e del loro avvallamento;
Requisiti di idoneità professionale, in particolare le problematiche sui codici ATECO e sull’iscrizione in albi professionali;
Requisiti di capacità economico finanziaria, con particolare attenzione al fatturato (fatturato minimo annuo, fatturato globale e il fatturato specifico) ed alle referenze bancarie.

4. Il recente Decreto Sblocca Cantieri: Subappalto e conflitto di interessi

Il ritorno al Regolamento unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli decreti ministeriali è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019 con D.L. n. 32, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla L n. 55 del 14 giugno 2019.

Nella rassegna dell’ANAC dell’ottobre 2019 sui requisiti speciali in materia di appalti di servizi e forniture si effettua un’analisi di quelle che sono le caratteristiche individuate discrezionalmente dalle stazioni appaltanti per comprovare l’idoneità professionale e la capacità tecnica ed economico-finanziaria degli operatori. Inoltre nel suddetto decreto viene trattato un tema molto delicato come quello del subappalto.

Il legislatore nazionale potrebbe stabilire l’obbligo di indicare i subappaltatori già in fase di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di conoscere
preventivamente i soggetti incaricati e di effettuare le opportune verifiche.

L'atto di segnalazione dell'Anticorruzione fornisce specifiche indicazioni in merito:

agli appalti sotto soglia comunitaria;
alle opere ad alto contenuto tecnologico.

L’Anticorruzione, infine, segnala a Governo e Parlamento la necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105, attraverso un intervento normativo a carattere organico, che affronti cioè anche le altre problematiche sollevate sul subappalto in sede di procedura di infrazione.

Nei nuovi bandi occorre aggiornare al 40% la quota massima di subappalto ammissibile, e allo stesso tempo non prevedere le indicazioni sulla nomina della terna dei subaffidatari e sui controlli dei requisiti delle imprese subappaltatrici in gara. Pertanto il legislatore riserva una disciplina piuttosto rigida e restrittiva a partire dalle previsioni generali di esecuzione in proprio da parte dei soggetti affidatari dei contratti per la realizzazione di opere, lavori, servizi e forniture al fine di garantire maggiore chiarezza volta ad annullare potenziali infiltrazione di carattere mafioso.

Merita menzione speciale anche il conflitto di interesse individuato all’articolo 42 del codice dei contratti pubblici che individua la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo ad un soggetto che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara. In altre parole l’interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio
siano adottate da un soggetto che abbia interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico anche solo potenzialmente. Di conseguenza il rischio che si intende evitare viene valutato ex ante rispetto all’azione amministrativa cercando di rendere l’intera procedura nel maggiore dei modi trasparente e priva di problematicità di sorta.

5. Fonti normative

Direttiva 2004/18/CE;
D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
L. n. 55 del 14S2019;
D.lgs. n. 50/2016;
L. n. 114/2014.

Michele Rabasco

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