Straordinari non pagati: cosa fare?

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1. Cosa è il lavoro straordinario

L’orario di lavoro è, notoriamente, quel periodo in cui il lavoratore è al lavoro, a disposizione del datore di lavoro, mentre esercita la sua attività e le sue funzioni. Si distingue tra:

1. orario normale: ossia 40 ore settimanali, salvo una durata inferiore stabilita dalla contrattazione collettiva;
2. orario straordinario: ossia le ore di lavoro prestate oltre l’orario normale.

La legge stabilisce il limite massimo, inderogabile dall’autonomia negoziale, di 48 ore di lavoro (comprese le ore di straordinario) per ogni periodo di 7 giorni. Il lavoro straordinario deve essere computato a parte e, per il maggior aggravio di energie che comporta, viene remunerato in maniera superiore rispetto al lavoro normale. Alla contrattazione collettiva è rimessa la previsione delle maggiorazioni retributive spettanti nonché, in aggiunta o in sostituzione, i periodi di riposo compensativo di cui i lavoratori possono usufruire.

1.1 Il rifiuto del lavoratore dipendente a svolgere il lavoro straordinario

Il ricorso al lavoro straordinario deve essere contenuto ed è ammesso:

1. nei casi e con i limiti stabiliti dalla contrattazione collettiva;
2. in casi di eccezionali esigenze tecnico produttive, non fronteggiabili attraverso l’assunzione di altri lavoratori;
3. forza maggiore, o casi in cui la mancata esecuzione di prestazioni di lavoro straordinario possa dare luogo a un pericolo grave e immediato ovvero a un danno alle persone o alla produzione;
4. in occasione di eventi particolari, quali mostre, fiere, manifestazioni collegate allo svolgimento dell’attività produttiva e simili.

Al di fuori di tali tassative ipotesi, il rifiuto del lavoratore a svolgere straordinari è pienamente legittimo e il dipendente non è obbligato a soddisfare le richieste in tal senso del proprio datore di lavoro. L’unica alternativa possibile per il datore di lavoro di ottenere il lavoro straordinario da parte del proprio dipendente rimane l’accordo con quest’ultimo, purché nei limiti di 250 ore annue.

1.2 Come dimostrare le ore di straordinario svolte

In caso di mancato pagamento degli straordinari, il lavoratore, per prima cosa, deve rispondere ad una intuitiva domanda, ossia “come dimostrarli”. Premesso che il lavoratore ha l’onere di dimostrare di aver effettuato il lavoro straordinario e il numero effettivo delle ore lavorate, ciò è estremamente facile nel caso in cui le ore di lavoro straordinario siano indicate all’interno della busta paga e/o in registri presenze.

Nel caso di occultamento degli straordinari all’interno della busta paga, prassi molto frequente per eludere la normativa lavoristica, il compito per il dipendente diviene estremamente difficile. Si dovrà ricorrere, ad esempio, alla prova testimoniale. In altre parole, sarà necessario che una persona, quale può essere un parente, un fornitore o, di rado, un collega, confermi la presenza del lavoratore in azienda oltre il normale orario di lavoro, perché il giudice possa accordare le differenze retributive.

Esclusa la prova testimoniale, il lavoratore potrà utilizzare qualsiasi strumento idoneo a dimostrare la sua presenza all’interno del luogo di lavoro in orario straordinario. A titolo esemplificativo, si possono menzionare, quali presunzioni, l’invio di una email ad un determinato orario, una telefonata effettuata, come risultante dai tabulati, al di fuori dell’orario normale.

1.3 Le tutele del lavoratore in caso di straordinari non pagati

La prova utilizzata per dimostrare di aver svolto le ore di straordinario influisce, inoltre, sul tipo di tutela da richiedere per ottenere il pagamento di quanto dovuto. Più in particolare, la presenza di una busta paga, da cui evincere le ore di straordinario effettuate, consente di ottenere, in maniera celere e con facilità, un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo, mediante il quale il Giudice ordina al datore di lavoro di corrispondere le differenze retributive. In caso di mancato pagamento, potrà procedersi direttamente all’esecuzione forzata dei beni del datore di lavoro.

Diversamente, in caso di assenza di una prova documentale, si dovrà promuovere un giudizio ordinario davanti al Giudice del Lavoro, con le conseguenti tempistiche e oneri di un processo lungo e non sommario, richiedendo l’ammissione di tutti i mezzi di prova necessari per dimostrare lo svolgimento delle ore oltre il normale orario di lavoro.

Un altro rimedio, di carattere residuale, a favore del lavoratore è quello di rivolgersi direttamente al sindacato di riferimento, il quale intimerà al datore di lavoro di corrispondere le somme spettanti al lavoratore per le ore svolte, mediante una lettera raccomandata o tramite pec. In caso di mancato riscontro, dovranno seguirsi le due strade appena menzionate.

1.4 La prescrizione

Da ultimo, bisogna individuare il termine di prescrizione per agire in giudizio, ossia entro quanto tempo si possono richiedere all’Autorità giudiziaria il pagamento degli straordinari arretrati. Pacificamente, si ritiene che esso sia di 5 anni. Controverso, è, invece, il momento a partire dal quale i 5 anni decorrono.

Secondo la giurisprudenza più recente, bisogna distinguere a seconda che il dipendente goda di una tutela reale o obbligatoria in caso di licenziamento:

1. nella prima ipotesi, si ritiene che il termine di prescrizione inizi a decorrere mese per mese;
2. nella seconda fattispecie, invece, si ritiene che esso incominci dalla cessazione del rapporto di lavoro.

Fonti normative

Costituzione: articolo 36, comma 2

Codice civile: articoli 2107-2109, articolo 2697

Codice di procedura civile: articoli 409 e seguenti; articoli 633 e seguenti

Decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66 in materia di organizzazione dell’orario di lavoro

Cassazione Civile 14 maggio 2015, n. 9906

Tribunale Napoli 17 gennaio 2017, n. 276

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