Procedura di ottemperanza: potenzialità e profili critici

• Giudizio di ottemperanza amministrativo che cos’è?
• Disciplina
• Procedimento
• Ricorso in Ottemperanza: Formulario
• Le Astreintes
• Le sentenze e i provvedimenti oggetto del giudizio di ottemperanza

1. Giudizio di ottemperanza amministrativo che cos’è?

Il giudizio di ottemperanza è un rimedio in forma specifica: vuole far ottenere il bene della vita negato dalla Pubblica Amministrazione nonostante la sentenza lo abbia riconosciuto. Quindi è un rimedio oggettivo: prescinde dal dolo o dalla colpa dell’Amministrazione: quel bene della vita deve essere dato a prescindere dalla colpa o dal dolo.

Il giudice dell’ottemperanza è dotato di un potere misto, esecutivo e di cognizione. Il giudice dell’ottemperanza ha la possibilità di esercitare una cognizione piena per verificare la compatibilità dell’azione amministrativa con la decisione: lo stesso interpreta, quindi, la sentenza ottemperanda.

Il giudicato del giudizio di cognizione viene specificato/chiarito dal giudice di ottemperanza.

Il ricorso in ottemperanza può essere esperito:

• per conseguire l’attuazione di una sentenza,
• o di un lodo arbitrale,
• o anche delle ordinanze che siano passate in giudicato e non siano state portate ad esecuzione dalla Pubblica Amministrazione.

Il giudizio di ottemperanza è esperibile anche per le sentenze di condanna del giudice ordinario nei confronti della Pubblica Amministrazione. È un rimedio riconosciuto espressamente dall’art. 112, co. 2, lett. c. del c.a. In linea di principio per l’esecuzione delle sentenze civile nei confronti della Pubblica Amministrazione sono azionabili le procedure esecutive previste dal c.p.c.

Gli strumenti dell’esecuzione civile, però, sono spesso inidonei a garantire l’attuazione del giudicato. Ciò a causa dei limiti che gravano sul giudice ordinario: il giudice ordinario, infatti, non può sindacare gli atti della Pubblica Amministrazione e, in generale, il potere amministrativo. Ma tale limite fa sì che non possa essere garantita una effettiva tutela del privato in sede di esecuzione. Sorge, dunque, la necessità di una ottemperanza del giudice amministrativo per i limiti che incontra il giudice ordinario. Pertanto, il giudice di ottemperanza realizza una tutela sia nei confronti delle sentenze civili emesse nei confronti della Pubblica Amministrazione, sia verso le sentenze emesse dai giudici amministrativi, garantendo l’esecuzione e l’interpretazione del giudicato.

2. Disciplina

La disciplina del procedimento di ottemperanza è prevista agli artt. 112 e 113 e 114 del c.p.a..

1. L’art. 112 c.p.a., dispone che il giudizio di ottemperanza può essre esperito nei confronti di una sentenza, o di un lodo arbitrale, o anche delle ordinanze che siano passate in giudicato e non siano state portate ad esecuzione dalla Pubblica Amministrazione. Al comma 5 del medesimo articolo, inoltre, si prevede che il ricorso possa «essere proposto anche al fine di ottenere chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza». Si tratta di una novità introdotta dal codice del processo amministrativo che persegue una finalità deflattiva del contenzioso e non presuppone un inadempimento ma un’incertezza relativamente al contenuto della sentenza da ottemperare. La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha affermato che è stata disciplinata «un’azione esecutiva di accertamento volta ad eliminare possibili incertezze nella fase di attuazione del rapporto processuale definito con una sentenza passata in giudicato» (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2324).
2. L’art. 113 c.p.a. si occupa, invece, dell’individuazione del giudice competente nel giudizio di ottemperanza. Il ricorso in ottemeperanza va proposto generalmente avanti al tribunale che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta. Pertanto se il giudizio è incardinato di fronte al Tribunale Amministrativo Regionale sarà lo stesso ad avere competenza nell’ottemperanza, se la sentenza, invece è emessa dal Consiglio di tato, sarà lo stesso a dover decidere sull’ottemperanza, a meno che la sentenza del giudice superiore non confermi in toto la decisione di primo grado. Ciò significa che la competenza è di tipo c.d. funzionale, e spetta al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta prendere una decisione. Per le sentenze del giudice ordinario e dei giudici speciali, invece, il comma 2 dell’art. 113 c.p.a. prevede che il ricorso si propone al Tribunale amministrativo «nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza». Occorre ora approfondire la disciplina del rito del giudizio di ottemperanza.

3. Procedimento

L’art. 114 c.p.a. disciplina il procedimento del rito dell’ottemperanza.

Il giudizio di ottemperanza si svolge in camera di consiglio, e non è consentito alle parti chiedere che il ricorso venga trattato in udienza pubblica.

Il comma 1 dell’art. 114, c.p.a., prevede che l’azione sia proposta, anche senza previa diffida, con ricorso notificato alla Pubblica Amministrazione e a tutte le altre parti del giudizio definito dalla sentenza o dal lodo arbitrale da eseguire o da altro provvedimento ex art. 112 c.p.a. L’azione si prescrive decorsi dieci anni dal passaggio in giudicato della provvedimento.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che colui che chiede l’esecuzione di un provvedimeno in ottemperanza è titolare di un di diritto soggettivo, con conseguente novazione della posizione giuridica azionata in giudizio (sia interesse legittimo o diritto soggettivo). Pertanto il termine dell’azione sarebbe di natura prescrizionale.

L’orientamento prevalente, invece, sostiene che la posizione giuridica azionata nel giudizio di cognizione( interesse legittimo o diritto soggettivo) resti tale anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza. In tale caso, dunque, il termine dell’azione sarebbe anche di natura decadenziale.

La legittimazione attiva, nel silenzio della norma, spetta alle parti del giudicato da eseguire nonché, al fine di tenere conto dell’efficacia soggettiva del giudicato stesso, ai soggetti estranei al giudizio di cognizione nel caso di impugnazione di atti indivisibili.

Alla lett. e) del comma 4 dell’art. 114 è previsto, sulla falsariga di quanto disposto dall’art. 614-bis c.p.c., che il giudice dell’ottemperanza, «salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo». Tale previsione rappresenta l’applicazione della c.d. astreintes, ossia lo strumento, di origine francese, di coercizione indiretta che mira a spingere l’obbligato inadempiente all’adempimento. Con tale “penalità di mora” il giudice quindi impone alla parte inadempiente di pagare una somma di denaro per ogni giorno di ritardo nell’adempimento della prestazione dovuta.

Nel processo civile l’istituto in esame è applicabile qualunque sia l’oggetto del dovere inadempiuto, con la sola espressa esclusione degli obblighi aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro.

Nel processo amministrativo, invece, l’istituto trova applicazione con riguardo alle sole sentenze di ottemperanza e trova un’applicazione generalizzata qualunque sia l’oggetto del dovere inadempiuto.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che le astreintes assolvano ad una funzione sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto esse non mirano a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza, ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria, nonché a stimolare il debitore all’adempimento (Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15).

L’astreinte, in definitiva, non risponde a una logica riparatoria: essa, al contrario, si configura come sanzione indiretta.

4. Ricorso in Ottemperanza: Formulario

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DI ______________
RICORSO PER IL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA A GIUDICATO

Per

Il sig. ____________, C.F.______________, residente in _______________, rappresentato e difeso dall’avv. ____________ del Foro di _______, C.F. ________________ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in __________________, giusta procura speciale posta a calce del presente atto;

Contro

_______________, in persona del _____________, con sede in ___________________;

Per l’esecuzione

della sentenza n. ________, pubblicata in data _________, emessa dal ____di ____________nella persona del Giudice dott. _________, notificata il ____________ passata in giudicato il _______________;

PREMESSO

- che il _____di ____________, nel procedimento R.G.____________ tra il sig. _________________e ______________, ha emesso sentenza n.___________, pubblicata in data ______________, con cui, in accoglimento della domanda spiegata dal ricorrente, ha condannato “ __________”
- che la stessa è stata munita di formula esecutiva in data ____________ e notificata al ___________ in data ____________ e passata in giudicato in data;
- che si sono verificati i presupposti necessari e sufficienti per l’esperibilità del giudizio di ottemperanza;
- che, difatti, la sentenza è passata in giudicato, in quanto non più appellabile per decorrenza dei termini di impugnazione;
- che, inoltre, sussiste l’inadempimento dell’amministrazione agli obblighi nascenti dalla sentenza.

**** ** ****

Tutto quanto sopra premesso, il sig. _____________, ut supra rappresentato, difeso e domiciliato,

RICORRE

all’Ill.mo T.A.R. affinché il medesimo voglia
a) ordinare l’ottemperanza al ____________ della sentenza suddetta, prescrivendo le relative modalità, anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione disponendo il pagamento di complessivi € __________________ oltre ad interessi secondo le modalità previste dal titolo esecutivo, previo compimento di tutti gli atti necessari ad assicurare il pagamento in favore del ricorrente derivanti dalla disposizione di cui al D.L. 112/2008 art. 78 e succ. decreti di attuazione;
b) nominare, per il caso di ulteriore inadempimento, un commissario ad acta affinché provveda in via sostitutiva.
c) con vittoria di spese, diritti ed onorari.

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Si offrono in comunicazione i seguenti documenti:
1. sentenza n. ___________ con formula esecutiva e passaggio in giudicato.

DICHIARAZIONE DI VALORE

Si dichiara che, ai sensi del D.P.R. n. 115/2002 la presente procedura è esente da contributo unificato in
quanto in materia di _________________
___________, lì __________

Avv ______________

 

5. Le Astreintes

Come in parte già anticipato nel paragrafo precedente, le astraintes costituiscono una importante novità, attraverso la quale è stata introdotto nel nostro ordinamento un nuovo mezzo di coazione.

L’art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a., sulla scorta dell’art. 614-bis c.p.c., stabilisce che, salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, il giudice fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, tale istituto costituisce una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, volto a superare la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’obbligazione posta a suo carico da parte del giudice. Inoltre, detta misura ha una finalità sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto non mira a riparare il pregiudizio cagionato dall’esecuzione della sentenza, bensì mira a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e, quindi, stimolare il debitore all’adempimento.

Trattasi, pertanto, di una pena e non di un risarcimento (Cons. Stato, sez. V, 20 dicembre 2011, n. 6688). La giurisprudenza ha anche precisato che l’astreinte può trovare applicazione dopo la nomina del commissario ad acta, ma non dopo l’insediamento dello stesso, in quanto tale circostanza determina un definitivo trasferimento del munus, rimanendo precluso all’amministrazione ogni margine di ulteriore intervento (Cons. St. Ad. Plen., 9 maggio 2019, n. 7).

La misura è comunque applicabile quando l’amministrazione si sia sostanzialmente riappropriata del potere di provvedere, anche dopo l’insediamento del commissario ad acta (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2012, n. 2547). Giova sottolineare che è sempre possibile in sede di c.d “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, così da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.

Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.p.c., al danno da ritardo nell'esecuzione del giudicato.

6. Le sentenze e i provvedimenti oggetto del giudizio di ottemperanza

L’art. 112, comma 1, c.p.a. stabilisce che «i provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti». Nel caso in cui l’amministrazione non provveda, può essere proposta l’azione di ottemperanza.

Il comma 2 del medesimo articolo, invece, indica i provvedimenti che possono essere oggetto del giudizio di ottemperanza:

1) Le sentenze passate in giudicato del giudice amministrativo (lett. a).

2) Le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b). Con la dicitura «altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo», il legislatore ha inteso riferirsi ai decreti ingiuntivi di cui all’art. 118 c.p.a., nonché alle ordinanze cautelari di cui all’art. 59 dello stesso codice.

Inoltre, si ritiene che, nell’ambito della dizione sopra riportata, debba essere incluso anche il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. In particolare, si è affermato che il decreto decisorio, che definisce la procedura attivata dalla proposizione del ricorso straordinario, deve essere qualificato come decisione di giustizia avente natura sostanzialmente giurisdizionale.

3) Le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c). Per quanto attiene al riferimento agli “altri provvedimenti equiparati al giudicato”, il legislatore ha voluto fare rientrare nell’ambito applicativo della norma il decreto ingiuntivo non opposto o la cui opposizione sia stata rigettata, nonché le ordinanze di assegnazione del credito emesse dal giudice dell’esecuzione nel procedimento di esecuzione forzata.

4) Le sentenze passate in giudicato e gli «altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione» (lett. d).

Le sentenze della Corte dei Conti e del giudice tributario, essendo per esse previsto un rimedio specifico, non sono suscettibili di essere oggetto del giudizio di ottemperanza. L’unico spazio rimane quello relativo all’ottemperanza delle sentenze del Tribunale superiore delle acque pubbliche, atteso che in relazione ad esse mancano norme che contemplino giudizi interni di esecuzione.

Per quanto attiene, infine, alla dizione «altri provvedimenti (...) equiparati» alle sentenze passate in giudicato, nell’intenzione del legislatore, desumibile dalla lettura della relazione governativa al codice, l’espressione impiegata era finalizzata ad includere nell’ambito applicativo della norma il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, «in recepimento della necessità segnalata dalla Commissione affari costituzionale del Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 della Cedu».

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, come già sottolineato, ha optato, invece, per la tesi che riconosce al ricorso straordinario natura giurisdizionale, con la conseguenza che lo stesso deve essere incluso nell’ambito applicativo della lett. b) della norma in esame.

5) I «lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili» (lett. e).

Margherita Moretti

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