I principi dell’azione amministrativa e forme di autotutela

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1. Cosa si intende per autotutela?

L’autotutela amministrativa può essere definita come quel complesso di attività attraverso le quali la Pubblica Amministrazione può risolvere autonomamente i conflitti relativi ai suoi provvedimenti o alle sue pretese ovvero interviene con i mezzi amministrativi a sua disposizione, tutelando autonomamente la propria sfera d’azione.

Il fondamento di tale potere si trova proprio nella potestà che l’ordinamento riconosce alla Pubblica Amministrazione di intervenire unilateralmente sulle questioni di propria competenza. Nella specie, tale potere, si identifica nella “capacità di farsi giustizia da sé” senza necessità di ricorrere all’autorità giurisdizionale.

La dottrina che ha esaminato l’istituto, ha meglio definito l’autotutela come “la capacità riconosciuta dall’ordinamento all’amministrazione di riesaminare criticamente la propria attività, in vista dell’esigenza di assicurare il più efficace perseguimento dell’interesse pubblico”; “il suo fine è quello di realizzare l’interesse pubblico e non di garantire al cittadino un ulteriore mezzo di difesa oltre a quelli assicurati dal sistema di tutela amministrativa”.

Lo scopo di tale strumento è quello di verificare la legittimità e l’opportunità degli atti amministrativi dalla PA nell’esercizio dei suoi poteri di amministrazione al fine di garantirne l’efficacia e l’esecuzione.

L’art. 1 della Legge n. 241/90 che, con le successive modifiche apportate con la L. 15/2005, enuncia i principi guida dell’azione amministrativa:

• da un lato, rinviando ai principi generali che regolano e presiedono all’attività della PA, quali quelli costituzionali ex art. 97 di legalità, buon andamento e imparzialità;
• dall’altro, introducendo espressamente i principi di trasparenza, economicità, efficienza, rinviando ai principi dell’ordinamento comunitario.

Tali principi sono posti a fondamento di tutte le attività la PA pone in essere, pertanto rappresentano le linee guida anche per l’esercizio dell’autotutela.

2. Le tipologie di autotutela

In concreto, si distingue tra due tipi di autotutela:

• L’autotutela esecutiva: mediante una previsione legislativa specifica, è consentito alla PA di agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti; l’autotutela esecutiva pertanto si sostanzia in quelle di attività volte a porre in esecuzione ed attuare le decisioni già adottate dall’amministrazione, cui non si è adempiuto spontaneamente. Esplicazione di tale tipo di autotutela è l’art. 21 ter l. n. 241/90, che disciplina la c.d. “esecutorietà”, secondo cui “nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti”;
   
• L’Autotutela decisoria: essa si fonda sull’articolo 97, primo comma, Cost., secondo cui la Pubblica Amministrazione deve agire nel rispetto del principio di legalità, ovvero secondo imparzialità e buon andamento. L’autotutela amministrativa, pertanto, nella sua forma decisoria, assume una portata generale, a differenza di quella privata, proprio sulla base della considerazione del fatto che essa, quale manifestazione di attività amministrativa, è finalizzata al soddisfacimento dell’interesse pubblico. Per meglio dire, l’autotutela amministrativa decisoria è uno strumento proprio dell’attività amministrativa, con il quale si interviene al fine di correggere la portata dell’azione amministrativa fino a quel momento posta in essere per consentirle il migliore perseguimento dell’interesse pubblico. L’esercizio di tale attività discrezionale, consiste nell’emanazione di una decisione amministrativa con cui la P.A. può riesaminare, annullare e rettificare (o anche solo sospendere) gli atti dalla stessa adottati, in virtù della legge n. 241/1990; si tratta dunque, di uno strumento funzionale ad assicurare la validità dell’azione amministrativa nel pubblico interesse. I mezzi attraverso i quali la P.A. esercita tale potere sono: 1) la revoca; 2) l’annullamento; 3) la sospensione del provvedimento amministrativo; 4) le figure sintomatiche del potere di autotutela.

I vizi dei requisiti che rendono quindi annullabile l’atto sono i seguenti:

• incompetenza (il caso di un atto emanato da un organo amministrativo diverso da quello indicato dalla legge);
• eccesso di potere (atti discrezionali);
• violazione di legge;
• presenza di un vizio procedimentale;
• insufficienza della motivazione.

Il provvedimento annullabile è provvisoriamente efficace, e perde la sua efficacia al momento dell'annullamento.

3. Le modifiche alla legge 7 agosto 1990 n. 241

Le profonde trasformazioni dell’azione amministrativa, intervenute a partire dagli anni novanta del secolo scorso sino alla più recente Riforma del 2015 (L. 124/2015), hanno saldamente ancorato il potere di autotutela al principio di legalità, giungendo a disciplinare i modi e le forme attraverso i quali il potere di autotutela deve essere esercitato.

Gli artt. 21 quinquies e 21 nonies, l. n. 241/90, hanno conferito dignità positiva all’autotutela
decisoria nella duplice forma della revoca e dell’annullamento d’ufficio.

1) Art. 21 quinquies “Revoca del provvedimento amministrativo”: il provvedimento di revoca
costituisce una delle maggiori espressioni della c.d. discrezionalità amministrativa. Esso è attivabile a fronte di un generale ripensamento della PA in relazione ad un precedente provvedimento, il quale, a distanza di tempo, pur continuando ad essere legittimo ha perso i requisiti dell’opportunità e dell’adeguatezza. Dunque la revoca è comunemente intesa come atto che incide su altro precedente provvedimento, caducandone con portata ex nunc l’efficacia.

Il Legislatore ha ritenuto di restringere le maglie dell’uso da parte dell’amministrazione del potere di revoca, modificando la disciplina di entrambi i presupposti richiesti dalla norma: la sopravvenienza e lo ius poenitendi. Il primo dei presupposti enunciati dalla norma è rimasto invariato, per cui deve pacificamente ritenersi che l’amministrazione possa legittimamente revocare un proprio precedente atto, tutte le volte in cui ricorrano, in un momento successivo all’adozione dello stesso, (nuovi e sopravvenuti) motivi di pubblico interesse.

Il recente intervento normativo ha invece modificato l’altro presupposto, ossia quello relativo al mutamento della situazione di fatto. Rispetto a tale elemento, la norma ha limitato la portata di fatti e circostanze sopravvenute, come presupposto logico- giuridico della revoca: ora, infatti, è ammessa solo nel caso in cui tale mutamento non sia da considerarsi come prevedibile già al momento dell’adozione dell’atto da sottoporre a revisione.

In tale contesto, inoltre, è bene considerare che vi è un’eccezione, costituita dall’impossibilità per l’amministrazione di procedere alla revoca di atti che siano di portata ampliativa per il destinatario, tra cui: i provvedimenti di autorizzazione e quelli di attribuzione di vantaggi economici. Da tale riforma, risulta evidente l’interesse del Legislatore a delimitare con maggiore chiarezza l’ambito di esercitabilità della revoca, al fine di offrire un’ampia tutela del privato.

2) Ulteriore esplicazione del potere di autotutela decisoria è l’annullamento d’ufficio ai sensi
dell’art. 21 nonies, l. n. 241/90. Esso consiste nel poter annullare il provvedimento amministrativo con efficacia retroattiva, perché inficiato da vizi che lo rendono illegittimo. L’amministrazione per mezzo di tale potere può dichiarare l’illegittimità dei propri provvedimenti senza adire l’autorità giurisdizionale. Il privilegio consiste sia nel fatto di poter far valere l’illegittimità dei propri atti, sostituendosi al Giudice, sia nella retroattività, che contraddistingue il potere di annullamento da quello di revoca.

Pertanto l’annullamento d’ufficio deve essere esercitato a condizione che sussista un interesse pubblico alla rimozione dell’atto dal mondo giuridico e che tale interesse sia prevalente sugli interessi dei destinatari dell’atto stesso e a quelli degli eventuali controinteressati. Infatti, oggi, non è più indicato che l’esercizio di tale potere debba avvenire “entro in ragionevole termine”.

In conclusione è opportuno ricordare che anche il cittadino può presentare il c.d. Ricorso in autotutela, grazie al quale può ottenere velocemente l’annullamento di un atto (un avviso, un verbale, una cartella esattoriale, ecc.) emesso da una pubblica autorità senza dover ricorrere al giudice e, quindi, senza pagare un avvocato e anticipare le spese per la causa.

4. Novità 2022

Nel quadro normativo appena descritto, si è inserito di recente il Decreto Legge 31 maggio 2021, n. 77, noto come Decreto Semplificazioni bis, il quale è andato a modificare alcuni istituti della L. 7 agosto 1990 n. 241, con lo scopo di rendere le procedure amministrative più semplici ed efficaci. In particolare, il decreto in questione ha apportato modifiche alla disciplina del potere sostitutivo (articolo 2, L. 241/1990), del silenzio assenso (articolo 20, L 241/1990) e dell’annullamento d’ufficio (articolo 21-nonies, L. 241/1990).

1) Potere sostitutivo: Le PA hanno l’obbligo di concludere il procedimento avviato dal cittadino con l’emanazione di un provvedimento espresso (positivo o negativo), il quale deve essere adottato entro 30 giorni dall’inizio del procedimento o, in via residuale, dai diversi termini stabiliti dalla legge. In caso di inerzia della PA competente, il cittadino può rivolgersi al titolare del potere sostitutivo (c.d. figura apicale), cioè una figura interna all’Amministrazione che, attraverso la struttura competente della medesima PA o attraverso la nomina di un commissario, dovrà concludere il procedimento entro un termine pari alla metà di quello inizialmente previsto.

Il Decreto Semplificazioni bis ha apportato una duplice modifica a questo potere, con lo scopo di renderlo maggiormente efficace:

- Titolare del potere sostitutivo può essere non solo una figura apicale dell’Amministrazione ma anche un’intera unità organizzativa.

- L’attivazione del potere sostitutivo può essere richiesta non solo dall’interessato, ma anche d’ufficio dal responsabile o dall’unità organizzativa titolare di questo potere.

2) Silenzio assenso: Con questo istituto il Legislatore equipara il silenzio dell’Amministrazione a un provvedimento di accoglimento, affinché il cittadino non subisca le conseguenze negative dell’inerzia della PA.

La riforma del 2021 ha previsto che il cittadino, decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento, può richiedere all’Amministrazione inadempiente, il rilascio in via telematica di un attestato che certifica l’accoglimento della domanda a causa della maturazione del silenzio assenso. Inoltre, la riforma, per tutelare la parte istante dall’eventuale protrarsi del comportamento omissivo dell’Amministrazione, ha previsto che l’attestato, decorsi inutilmente 10 giorni dalla sua richiesta, può essere sostituito da un atto di notorietà (art. 47 del DPR n. 445/00), cioè una dichiarazione redatta dallo stesso cittadino in cui attesta l’accoglimento del provvedimento che aveva richiesto a causa alla maturazione del silenzio assenso.

3) Annullamento d‘ufficio: Si tratta di una delle manifestazioni più emblematiche del potere di autotutela dell’Amministrazione, la quale, in presenza di un provvedimento affetto da vizi di legittimità (violazione di legge; eccesso di potere; incompetenza d’ufficio), può annullarlo con efficacia retroattiva. La riforma è intervenuta sul termine massimo entro il quale l’Amministrazione può annullare il provvedimento illegittimo, riducendolo da 18 a 12 mesi, rendendo quest’istituto maggiormente conforme al principio di certezza del diritto e delle situazioni giuridiche.

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